中华人民共和国最高人民法院民事判决书
( 2008 ）民提字第52 号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：云南城投置业股份有限公司。住所地云南省昆明市民航路400 号。
法定代表人：许雷，该公司董事长。
委托代理人：龙翔，北京市尚公律师事务所昆明分所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东泰和世纪投资有限公司。住所地山东省济南高新区华龙路1825 号。法定代表人：吴亮，该公司董事长。
委托代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南红河饮料制剂经营部。住所地山东省济南市天桥区北园林家桥97 号。
法定代表人：林辉，该经营部总经理。
委托代理人：林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。
申请再审人云南城投置业股份有限公司（简称云南城投公司）因与被申请人山东泰和世纪投资有限公司（简称山东泰和公司）、济南红河饮料制剂经营部（简称济南红河经营部）侵犯商标权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2006 ）粤高法民三终字第121 号民事判决，向本院申请再审。本院于2008 年10 月21 日作出（2008 ）民申字第344 号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南城投公司的委托代理人龙翔、山东泰和公司的委托代理人陈红及济南红河经营部的法定代表人林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004 年3 月19 日，山东泰和公司、济南红河经营部向广东省佛山市中级人民法院起诉称，云南红河光明股份有限公司（简称云南红河公司，二审判决后更名为云南城投公司）、佛山市禅城区“大家好便利店”业主郑容娟生产销售红河红啤酒，侵犯其“红河”注册商标专用权，请求法院判令：（一）云南红河公司停止侵犯“红河”注册商标专用权的行为；郑容娟停止销售“红河红”啤酒；, （二）云南红河公司赔偿经济损失1000 万元；（三）云南红河公司在《 人民日报》、《 中国证券报》 上连续三次以不小于10CM x 10CM 的版面公开向原告赔礼道歉；（四）云南红河公司承担因本案所发生的调查取证费用及本案诉讼费、律师代理费。
云南红河公司辩称，其2002 年2 月取得了红河红啤酒瓶贴的外观设计专利权，其使用该瓶贴是依法行使自己的外观设计专利权；其于2001 年7 月24 日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册在饮料、啤酒等商品上的“红河红”商标，申请号为第19561H 号，商标局于2002 年8 月28 日进行了初步审定公告，2002 年n 月28 日公告核准该商标注册，说明其享有“红河红”商标专用权；“红河红”商标与“红河”商标并不近似，其使用行为不构成侵权。
广东省佛山市中级人民法院一审查明：大兴安岭北奇神保健品有限公司（简称北奇神公司）1997 年6 月7 日被核准注册了“红河”文字商标，注册证号为第1022719 号，核准使用商品为第32 类的啤酒、饮料制剂。2000 年11 月28 日，商标局核准该注册商标转让给济南红河经营部。2002 年3 月2 日，济南红河经营部与山东泰和公司签订商标使用许可合同，许可山东泰和公司在全国独家使用“红河”啤酒商标，许可期限自2002 年1 月l 日至2004 年12 月31 日，每年商标使用费为90 万元。山东泰和公司支付了2002 年的商标使用费90 万元。2002 年8 月12 日用许可合同予以备案。
，云南红河公司成立于1997 年4 月21 日,企业类型为股份有限公司（上市），经营范围包括啤酒、饮料、矿泉水、饲料等。 2001 年7 月24 日，该公司向商标局申请注册“红河红”商标。2002 年8 月28 日商标局对“红河红”商标予以初步审定。
2002 年4 月16 日山东省济南市中级人民法院（简称济南中院）干警在昆明购得云南红河公司生产的“红河红”啤酒一箱，并取得销售发票一张。2004年3月17日，山东泰和公司的法定代表人张建国以消费者身份，在佛山市禅城区置业陶瓷批发市场的“大家好便利店”购买了云南红河公司于2004年1月29日生产的“红河红”啤酒十支，并取得收据一张，佛山市禅城区公证处公证人员对购物过程进行了现场监督，对所购物品进行了拍照，并对所购啤酒随机抽样二支封存。
云南红河公司生产的“滇泉”牌红河红啤酒，其瓶颈瓶贴的中央印有“滇泉”商标，左侧有“红河红”三个字，右侧有“啤酒”二字。在主瓶体瓶贴右上侧引诱“掉全商标，中间有放大的“红河红”三个字。三个字下方有略小的“啤酒”二个字。在外包装上，正面有放大使用的红色的“红河红”三个字，侧面有红色的“红河红”三个字及略小的黄色的“啤酒”二字，顶部有“红河红啤酒”五个大小相同的字，“红河红”三字的字体均为行楷体。
2004 年2 月10 日，济南中院干警在昆明拍摄的云南红河公司的两幅宣传画和车体广告照片显示，两幅宣传画上均印有两种规格不同的瓶装啤酒，啤酒的瓶贴上均使用了放大的“红河红”字样，宣传画上均印有“云南红河光明股份有限公司出品”字样。其中一幅宣传画上与啤酒并列放置了一个有红色“红河红”字样的啤酒杯。另一幅宣传画有“醇美生活从红河红开始”字样，其中“红河红”字样以红色突出使用。车体广告照片显示，一辆白色小货车的车厢上有大幅车体广告，内容与前述宣传画基本相同。2004 年4 月2 日，本案一审法院立案庭干警到云南红河公司进行送达和执行证据保全，在其销售部购得“滇泉”牌红河红啤酒一箱，并对销售部的现场环境进行了拍摄。拍摄的照片显示，云南红河公司销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有啤酒一瓶及“红河啤酒”四个红字，其中“红河”两字是放大使用。
2005 年4 月15 日，山东泰和公司与济南红河经营部均撤回对郑容娟的诉讼请求，一审法院裁定予以准许。此外，一审庭审时山东泰和公司与济南红河经营部明确其诉讼请求中的调查取证费为2 万元，并放弃律师费的主张。
一审法院认为，云南红河公司产品上使用的行楷体“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标上楷体的“红河”文字字形、含义相似，两商标构成近似。云南红河公司在其产品瓶贴及外包装上均将“红河红”字样放大突出使用，足以误导公众，使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认。云南红河公司使用“红河红”商标侵犯了济南红河经营部的“红河”注册商标专用权。云南红河公司没有向法院提供其外观设计的专利公告图片无法证明其啤酒产品的瓶贴是否与外观设计专利一致。即使啤酒瓶贴与外观设计专利一致，根据我国专利法第二十三条规定，外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该外观设计专利的专利申请日期为2001年8月6日，晚于“红河”商标注册时间，云南红河公司行使自己的外观设计专利权不得与在先商标权相冲突。云南红河公司未提供“红河红”商标的注册证，不能证明其取得了商标专用权。云南红河公司在宣传画和车体广告上使用的“红河红”商标与“红河”商标字形、含义相近；广告旗上的“红河”商标与“红河”商标文字完全相同。上述宣传行为均属于商标侵权行为。
云南红河公司在一审庭审过程中自认2002 年一直使用“红河红”商标，结合2002 年4 月16 日及2004 年4 月2 日购买“红河红”啤酒的发票， 其侵权期间至少为两年。山东泰和公司与济南红河经营部提交了云南红河公司2002、2004年年度报告作为计算侵权期间所获利益的依据。云南红河公司作为上市公司有义务保证其公告的年度报告的真实、准确、完整，在一审法院干警进行证据保对2002 、2004 年年度报告予以采信。根据云南红河公司2002 、2004 年年度报告计算，2002年至2004年啤酒产品主营业收入减去主营业务成本后的利润分别如下：2002 年啤酒利润3 0622034 . 36 元，2003 年啤酒利润为20680267.80 元，2004 年啤酒利润16402370 . 79 元。法院查明的侵权期间为2002 年4 月16 日至2004 年4 月2 日，因此，侵权期间啤酒产品的总毛利应包括2002年啤酒产品利润的三分之二、2003 年啤酒产品的全部利润和2004 年啤酒产品利润的四分之一，即侵权期间啤酒产品总毛利约为45 19 5 5 50 元。云南红河公司在侵权期间曾同时生产“红河红”和“光明”两种啤酒，由于双方均不能举证证明“红河红”和“光明”两种啤酒在生产的啤酒中所占的份额，且云南红河公司阻止一审法院进行有关的证据保全，故以侵权期间啤酒产品总毛利的一半作为“红河红”啤酒的毛利，约为22597775 元。山东泰和公司与济南红河经营部主张的赔偿额处于合理范围之内，因此，云南红河应支付损害赔偿金1000 万元。对于山东泰和公司与济南红河经营部主张的调查取证费用，由于其未能提供支出单据，不予支持。
佛山市中级人民法院于2005 年8 月29 日作出（2004 ）佛中法民三初字第98 号民事判决，判令云南红河公司在判决发生法律效力后停止生产、销售和宣传侵权的“红河红啤酒”，支付赔偿金1000 万元，在《 中国证券报》 上书面赔礼道歉；驳回山东泰和公司与济南红河经营部的其他诉讼请求。案件受理费61010 元，由云南红河公司负担。
云南红河公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称，商标局发布了“红河红”商标注册公告，其使用自己有专用权的“红河红”商标不构成侵权；“红河红”与“红河”商标不构成近似；一审判决推定其侵权获利没有科学依据。请求撤销一审判决，驳回山东泰和公司、济南红河经营部的诉讼
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